懲治拐賣在學(xué)術(shù)界仍存五大爭(zhēng)論

當(dāng)前，拐賣犯罪的法定刑最高是死刑，收買犯罪的法定刑最高是三年有期徒刑

文/何能高

收買與拐賣婦女兒童罪是否同罪同刑，一直存在爭(zhēng)議。（圖 /VCG）

近年來(lái)，孫卓被拐案、楊妞花被拐案等案件引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注，拐賣婦女兒童是否應(yīng)當(dāng)同罪同刑等成為社會(huì)廣泛討論的話題，發(fā)人深省，懲治拐賣學(xué)術(shù)界尚存五大爭(zhēng)論。

買賣是否同刑之爭(zhēng)

“買賣是否應(yīng)當(dāng)同刑”是對(duì)收買被拐賣兒童罪法定刑配置的重要議題。我國(guó)刑法第240條規(guī)定：拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第241條規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

中國(guó)政法大學(xué)教授羅翔認(rèn)為，上述規(guī)定明顯存在買賣不同刑的情形。他認(rèn)為，根據(jù)刑法現(xiàn)行規(guī)定，單純的收買被拐賣的婦女兒童，最高只能判3年有期徒刑。但收購(gòu)一只一級(jí)保護(hù)動(dòng)物或動(dòng)物制品就屬情節(jié)特別嚴(yán)重，可判10年以上有期徒刑。出售或購(gòu)買重點(diǎn)保護(hù)植物或植物制品，最高可判7年有期徒刑。這種規(guī)定，暴露出刑法對(duì)于收買被拐賣的婦女兒童罪的刑罰存在著體系性的不匹配，人不如物的立法缺陷傷害了民眾的樸素感情。

羅翔的觀點(diǎn)，令人想起大學(xué)生掏鳥(niǎo)案。2014年，閆嘯天上樹(shù)掏了兩窩16只小鳥(niǎo)，然后在百度貼吧上發(fā)布了“出售幾只小鷹隼”的信息，并附上了照片。他在與買家通過(guò)QQ買賣時(shí)，明確告訴買家這些鳥(niǎo)是阿穆?tīng)桍馈ⅧP頭蒼鷹、燕隼。當(dāng)他賣出10只小鳥(niǎo)后，被拘留。他和一同掏鳥(niǎo)的王亞軍被以非法收購(gòu)、獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處有期徒刑10年半，并分別處罰金。買了一只燕隼的贠榮杰被以犯非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判刑1年，并處罰金5000元。從此案來(lái)看，買家被判處的刑罰顯然未達(dá)到羅翔所說(shuō)的結(jié)果，當(dāng)然，燕隼不是國(guó)家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物，而是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。

羅翔還對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公開(kāi)的855份拐賣婦女兒童罪刑事判決書(shū)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，他認(rèn)為，因收買婦女兒童被定罪的被告人1528人（其中26人被數(shù)罪并罰），79人被免予刑事處罰，1094人被宣告緩刑。由此得出買方所受的刑罰遠(yuǎn)比賣方輕、買賣婦女兒童犯罪的刑罰失衡的結(jié)論。

北京大學(xué)教授車浩認(rèn)為，隨著時(shí)代變遷，嚴(yán)懲收買被拐賣的婦女犯罪的民意吁求具有正當(dāng)性?；鶎訄?zhí)法的問(wèn)題及其因應(yīng)策略,應(yīng)在立法權(quán)衡中被同步考量。重視行動(dòng)中的法律,追求女性權(quán)益保護(hù)的實(shí)效而非口號(hào),是立法者應(yīng)當(dāng)秉持的責(zé)任倫理。一直以來(lái)對(duì)收買婦女犯罪的從寬處理,在時(shí)代背景的變遷中已失去其歷史合理性。當(dāng)前的刑事政策不能再停留在舊的觀念慣性中,應(yīng)當(dāng)做出從嚴(yán)打擊的方向性調(diào)整。

清華大學(xué)教授勞東燕認(rèn)為，拐賣行為與收買行為在不法構(gòu)造上屬于共同正犯的關(guān)系，在買賣人口犯罪中，不應(yīng)當(dāng)容許因部分男性群體存在婚配需求的利益，而人為降低對(duì)被拐賣婦女的基本權(quán)利的刑法保護(hù)。針對(duì)提升收買犯罪法定刑的主張，泛泛的重刑主義指責(zé)缺乏合理性。

十四屆全國(guó)人大常委會(huì)委員、憲法和法律委員會(huì)副主任委員，清華大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)周光權(quán)則認(rèn)為，若對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童者沒(méi)有網(wǎng)開(kāi)一面的規(guī)定，可能導(dǎo)致收買者持魚(yú)死網(wǎng)破心態(tài)，帶著被拐賣的婦女兒童東躲西藏，或者虐待被害人，更不利于保護(hù)婦女兒童。

當(dāng)前，拐賣犯罪的法定刑最高是死刑，收買犯罪的法定刑最高是三年有期徒刑，兩罪的法定刑配置有著極其深刻的法律文化傳承。筆者認(rèn)為，拐賣與收買婦女兒童犯罪是否能夠同罪同罰，關(guān)鍵要看行為人的主觀惡性和犯罪情節(jié)輕重，如楊妞花被拐賣犯罪中，被告人余華英被一、二審法院判處死刑，但收養(yǎng)楊妞花的養(yǎng)父和奶奶則沒(méi)有被定罪，楊妞花的養(yǎng)父是一名聾啞人，收養(yǎng)楊妞花后，從沒(méi)有打罵、虐待過(guò)她，楊妞花走上尋親之路，養(yǎng)父不但沒(méi)有阻止，反而多方支持。故楊妞花始終對(duì)拐賣自己的余華英刻骨仇恨，而對(duì)收養(yǎng)自己的養(yǎng)父和奶奶心存感激。在此種情況下，能對(duì)拐賣者、收買者同罪同刑嗎？答案不言而喻。

法益之爭(zhēng)

買賣同刑之爭(zhēng)的背后實(shí)際上是刑法學(xué)界的“法益論”“刑罰論”及“體系論”等方面的激烈爭(zhēng)論。

在我國(guó)刑法學(xué)界，法益概念一般被定義為：根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。法益論者認(rèn)為：生命法益重于身體法益、身體法益重于財(cái)產(chǎn)利益。

中國(guó)人民大學(xué)教授高銘暄、武漢大學(xué)教授馬克昌認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為拐賣婦女兒童罪的犯罪客體是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利。勞東燕認(rèn)為，不得被當(dāng)作商品對(duì)待的權(quán)利是作為買賣人口犯罪的基本法益而存在。清華大學(xué)教授張明楷認(rèn)為其法益是人身自由與身體安全。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)教授王作富等人則認(rèn)為是人格尊嚴(yán)、人身自由及家庭穩(wěn)定。中國(guó)政法大學(xué)教授阮齊林等學(xué)者則認(rèn)為是人身自由和人格尊嚴(yán)。

以楊妞花被拐賣為例，余華英侵害的是楊妞花的人格尊嚴(yán)、人身自由還是其父母以及楊妞花的家庭穩(wěn)定？答案是都侵犯了，還侵犯了楊妞花與父母之間的血肉親情，割斷了他們之間的紐帶與聯(lián)系。

故筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，只不過(guò)是更傾向于刑法所保護(hù)的權(quán)益、秩序的種類或者范圍。筆者認(rèn)為，拐賣婦女兒童罪所侵犯的一方面是被拐賣婦女兒童本人的人身自由、人身安全和人格尊嚴(yán)；另一方面，也侵害了被拐賣婦女兒童父母、子女或其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)和情感。正如中國(guó)政法大學(xué)副教授夏偉所言，我國(guó)之所以對(duì)拐賣人口犯罪深惡痛絕，不僅在于其行為侵害了婦女、兒童的合法權(quán)益，更大的原因在于“血濃于水”的親情關(guān)系，“為人父母天下至善，為人子女天下大孝”的觀念根植于國(guó)人內(nèi)心。故對(duì)拐賣及收買行為，不能僅視為對(duì)婦女、兒童的侵害，而應(yīng)當(dāng)延伸至中國(guó)傳統(tǒng)文化的親情關(guān)系中，視為對(duì)親屬合法權(quán)益的侵害。

重判還是輕判

近年來(lái)所引發(fā)關(guān)注的數(shù)起拐賣婦女兒童案，爭(zhēng)議最大的是對(duì)被告人的量刑。

夏偉認(rèn)為，行為人收買婦女兒童，或許基于“成婚需求”，或者為了“傳宗接代”，或許還有更深層次的“生存決策”。然而當(dāng)一個(gè)群體的利益獲取以犧牲他人權(quán)益為代價(jià)時(shí)，這樣的利益維護(hù)將從根本上喪失意義。

勞東燕認(rèn)為，鑒于當(dāng)前實(shí)務(wù)在處理收買犯罪中存在偏于寬縱的問(wèn)題，要改變對(duì)收買方從寬處罰的政策導(dǎo)向，以加強(qiáng)刑罰的一般預(yù)防效果。當(dāng)然，勞東燕也承認(rèn)，對(duì)于具體犯罪而言，由于刑當(dāng)其罪體現(xiàn)的是報(bào)應(yīng)主義的要求，何種刑量合適相對(duì)易于確定，刑足其罪則涉及功利主義的效果評(píng)估，往往需要有科學(xué)的實(shí)證分析數(shù)據(jù)作為支撐。

車浩認(rèn)為，在理論上將收買被拐賣的婦女罪解釋為強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、傷害罪等后續(xù)犯罪的預(yù)備犯,特別是在實(shí)踐中把握住收買型強(qiáng)奸與普通強(qiáng)奸之間的差異，有利于降低證明難度，實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰。

新疆大學(xué)的研究生張靜認(rèn)為，刑法理應(yīng)賞罰嚴(yán)明，依照違法的不同情形，區(qū)別看待。違法危害小、主觀惡性度不高、悔過(guò)態(tài)度良好的犯罪分子，理應(yīng)放寬懲處。違法危害大、主觀惡性度極高、悔過(guò)態(tài)度極差的犯罪分子，理應(yīng)加重懲處。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法第二百四十條的規(guī)定，拐賣婦女兒童的起點(diǎn)是5年以上有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的是處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，是處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從國(guó)際慣例來(lái)看，這是重罪重刑，并非輕罪輕刑，表明立法機(jī)關(guān)對(duì)拐賣婦女兒童犯罪是作為重刑予以打擊。

夏偉等學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，影響定罪量刑的因素有被告人自首、坦白、不阻礙解救、沒(méi)有虐待行為、沒(méi)有實(shí)際收買等情形。其中，沒(méi)有虐待行為的行為人按照法律規(guī)定是可以從輕的，有的在收買后，將被收買的婦女、兒童真心實(shí)意視為家屬，其行為的危害性相對(duì)較輕，結(jié)合行為人的主觀目的或者可以被法院認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，可能影響定罪。在沒(méi)有實(shí)際收買方面，實(shí)踐中確實(shí)存在行為人一開(kāi)始有收買意愿，后來(lái)又反悔，沒(méi)有實(shí)施收買行為，此種情形亦應(yīng)當(dāng)從輕或者根據(jù)情節(jié)宣告無(wú)罪。在司法實(shí)踐中，還存在民間送養(yǎng)與民間收養(yǎng)兩種無(wú)罪的形態(tài),行為人不是出于牟利的目的，在收養(yǎng)兒童時(shí)，雖然支付了一定費(fèi)用，但該費(fèi)用被認(rèn)為是營(yíng)養(yǎng)費(fèi)而非購(gòu)買兒童的對(duì)價(jià)時(shí)，此種行為就可以認(rèn)定為民間收養(yǎng)，而非拐賣犯罪，一般也不作為犯罪處理。在上述情形下，如果一味要求司法機(jī)關(guān)從重打擊，就違反了刑罰的目的和功能，有重刑主義和濫用刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)，這與我國(guó)5000多年來(lái)刑罰由重到輕的趨勢(shì)是格格不入的，與當(dāng)前國(guó)際社會(huì)呈現(xiàn)的刑罰輕緩化的大潮流也格格不入。

受害人同意就可以被賣嗎

“被害人承諾”一詞最早見(jiàn)于古羅馬法學(xué)家烏爾比安的“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，此后該法諺被概括為：“得到承諾的行為不違法?！?/p>

因?yàn)楣召u婦女兒童罪傷害的是受害者的自由意志，因此，如果犯罪行為事先得到了被害者的同意，那么就不構(gòu)成本罪。如獲得被拐婦女的允許，將其帶至某地令其成為他人妻子的行為，即使從對(duì)方收受了財(cái)物，也不應(yīng)認(rèn)定為“拐賣”行為。又如行為人獲得受害者的允許，把她介紹至開(kāi)展性交易的場(chǎng)所，從性交易場(chǎng)所負(fù)責(zé)人處獲得介紹費(fèi)的，僅視為觸及協(xié)同組織賣淫罪，而并非觸及拐賣婦女罪。不過(guò)，針對(duì)誘拐兒童而言，即使是獲得了被拐者的允許，亦構(gòu)成拐賣兒童罪。

以武漢小雪被拐案為例。據(jù)媒體報(bào)道，年僅18歲的高中女生小雪，因?yàn)閻?ài)上男友，“愿意為了蔣某，犧牲自己的一切”。結(jié)果被“男友”誘騙到發(fā)廊賣淫掙錢(qián)，患上性病，身心遭受重創(chuàng)，賣淫4個(gè)月后反欠老板3700元。經(jīng)小雪母親求助媒體，記者通過(guò)暗訪并舉報(bào)，蔣某、雷某及發(fā)廊老板等人被警方刑事拘留，檢察機(jī)關(guān)對(duì)蔣某等人提出了組織賣淫、介紹賣淫罪的指控。本案的小雪被拐賣，就是出于自愿。故檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有起訴蔣某犯有拐賣婦女罪，而是根據(jù)其唆使、介紹小雪賣淫的行為對(duì)其進(jìn)行公訴。

張明楷認(rèn)為，拐賣婦女兒童罪理應(yīng)將違背被拐者意志視作必備條件，不然不可裁定為拐賣婦女和兒童罪。因?yàn)楣召u婦女和兒童罪損害的客體是受害者的人身自由權(quán)，行為人采取威逼誘拐等措施，把被拐者視為商品交易，勢(shì)必以不遵循被拐者的意志作先決條件。

浙江省溫州市紀(jì)律檢查委員會(huì)常委、監(jiān)察局副局長(zhǎng)廖福田則認(rèn)為，拐賣婦女和兒童罪不可將違背受害者的意愿作為先決條件，人身自由權(quán)與人格尊嚴(yán)屬于公民最基礎(chǔ)的權(quán)利，禁止將人視作商品交易，即便受害者允許的，一樣不可借此認(rèn)定這種行為屬于合法行為。

如被告人邢小強(qiáng)的妻子陳某2011年12月生下一對(duì)雙胞胎男嬰后，邢小強(qiáng)即將兩個(gè)孩子抱走，交給事先聯(lián)系好的龍某某，得款兩萬(wàn)余元。2013年1月，其妻陳某生下1名男嬰。邢小強(qiáng)又讓事先聯(lián)系好的孔某某的父親將小孩抱走，得款1萬(wàn)元。湖北省棗陽(yáng)市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，邢小強(qiáng)以非法獲利為目的出賣3名親生兒子，其行為已構(gòu)成拐賣兒童罪，歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。故以拐賣兒童罪判處被告人邢小強(qiáng)有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。

張靜認(rèn)為，全球不少國(guó)家與地區(qū)的刑法在針對(duì)販賣人口犯罪的內(nèi)容里，多數(shù)會(huì)把在判決前尋回受害者，或者提供受害者所處位置使其被尋得視作放寬懲處的考慮因素。

筆者認(rèn)為，拐賣婦女兒童犯罪實(shí)際上是將兩個(gè)相互連接的行為合二為一，即拐和賣的行為連接一起。拐是前提，賣是結(jié)果。拐即是拐騙、欺詐，用虛構(gòu)的事實(shí)欺騙受害者，賣是出賣行為，且通常情況下出于獲取非法利益的目的。若受害婦女沒(méi)有受到欺詐，出于自愿行為而任由“介紹人”賣給他人為妻，收取一定金額的介紹費(fèi)、信息費(fèi)或其他形式的利益，可以不認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。而兒童系未成年人，其無(wú)法在重大事項(xiàng)上表達(dá)自身的真實(shí)意思，即使其自愿，拐賣者也構(gòu)成犯罪。

情節(jié)嚴(yán)重的都要被判死刑嗎

熱點(diǎn)案件中的被告人是否應(yīng)當(dāng)被判處死刑也引發(fā)眾多網(wǎng)民的討論；一些網(wǎng)民主張對(duì)所有的被告人都判處死刑，立即執(zhí)行。

據(jù)最高人民法院通報(bào)，被告人藍(lán)樹(shù)山伙同譚汝喜等人在廣西壯族自治區(qū)南寧市，將被害人向某某（女，時(shí)年22歲）拐帶至福建省大田縣出賣?；锿S日旭將被害人廖某（男，時(shí)年1歲）從廣西壯族自治區(qū)賓陽(yáng)縣拐帶至大田縣，將廖某出賣。1989年至2008年間，藍(lán)樹(shù)山單獨(dú)或伙同他人在廣西賓陽(yáng)、巴馬、欽州等地，先后將被害人韋某某等33名3歲至10歲男童拐帶至福建省大田縣、永春縣出賣，非法獲利50余萬(wàn)元。法院認(rèn)為，藍(lán)樹(shù)山雖然歸案后坦白認(rèn)罪，但其拐賣婦女、兒童人數(shù)多，時(shí)間長(zhǎng)，主觀惡性極深，社會(huì)危害極大，情節(jié)特別嚴(yán)重，不足以從輕處罰。故依法以拐賣婦女、兒童罪判處被告人藍(lán)樹(shù)山死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。最高人民法院經(jīng)依法復(fù)核，罪犯藍(lán)樹(shù)山被執(zhí)行死刑。

我國(guó)刑法第240條規(guī)定，拐賣婦女、兒童的情節(jié)特別嚴(yán)重可以判處死刑的八項(xiàng)情形：拐賣婦女兒童集團(tuán)的首要分子、拐賣人數(shù)達(dá)到三人以上、拐賣中存在奸淫被拐賣婦女、使用暴力脅迫或者麻醉方法綁架婦女兒童、以出賣為目的偷盜嬰幼兒、造成被拐賣的婦女兒童或者其親屬重傷死亡等嚴(yán)重后果、將婦女兒童賣往境外等。

與此同時(shí)，我國(guó)刑法規(guī)定，死刑只適用罪大惡極的犯罪分子，并嚴(yán)格規(guī)定了少殺慎殺政策。具體到個(gè)案，能不能判處死刑，需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定公開(kāi)審理、復(fù)核并審慎處理。

最高人民法院副庭長(zhǎng)杜國(guó)強(qiáng)、冉容法官、趙俊甫法官撰文認(rèn)為，在廢除死刑的國(guó)際大趨勢(shì)之下，終身監(jiān)禁的有效適用是必然的。當(dāng)然，對(duì)罪大惡極的犯罪分子，嚴(yán)格適用死刑，也是法律的精神和現(xiàn)實(shí)的要求所需要的。

目前，包括張維平在內(nèi)的多名拐賣兒童罪犯都被法院判處死刑并執(zhí)行。

我們相信，法律，會(huì)給每一個(gè)案件的被告人以公正的判決。

文章來(lái)源：《法制與新聞》雜志2024年12月上期

   編輯：周潔萌