學(xué)術(shù)爭(zhēng)端：從百家爭(zhēng)鳴到國(guó)際共識(shí)

對(duì)于法律文化遺產(chǎn)的保護(hù)，全社會(huì)還沒(méi)有引起足夠重視，作為法律工作者必須大聲疾呼

文/何能高

由于國(guó)情不同，世界各國(guó)對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律、政策各不相同，而理論界對(duì)如何保護(hù)本國(guó)文化遺產(chǎn)，更是存在諸多觀點(diǎn)。筆者在期刊網(wǎng)輸入“文化遺產(chǎn)”關(guān)鍵詞，可查到4458條記錄，其中有各地對(duì)物質(zhì)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的做法、經(jīng)驗(yàn)，亦有法律保護(hù)機(jī)制、制度等方面的研究，蔚為大觀。

成都“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約”雕塑墻。（圖 / VCG）

百家爭(zhēng)鳴

如何看待文化遺產(chǎn)，各個(gè)國(guó)家的學(xué)者從概念出發(fā)，提出了自己的認(rèn)識(shí)與論斷。

曾任職美國(guó)聯(lián)邦法院的美國(guó)崴淶大學(xué)法學(xué)教授詹姆斯·納佛芝格（JamesA.R.Nafziger）認(rèn)為，廣義的文化遺產(chǎn)是指人類(lèi)從先輩那里繼承的無(wú)數(shù)文化表現(xiàn)形式，狹義的文化遺產(chǎn)則限定于具有文化意義的有形人造物，即文化物、文化物品，以及與其相關(guān)的非物質(zhì)思想和知識(shí)。日本和韓國(guó)的遺產(chǎn)則指“國(guó)寶”。

20世紀(jì)50年代，日本提出了“無(wú)形文化財(cái)”的概念；20世紀(jì)80年代，“人類(lèi)口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”概念被聯(lián)合國(guó)教科文組織使用。21世紀(jì)初，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”概念進(jìn)入俄羅斯。

俄羅斯歷史協(xié)會(huì)主席納雷什金認(rèn)為：“說(shuō)到遺產(chǎn)，我們指的是一整套具有歷史和文化價(jià)值的對(duì)象、現(xiàn)象和作品。不僅包括古代遺跡，也有文化景觀、民歌、傳統(tǒng)儀式等等。一切都是由我們祖先的才華、勞動(dòng)和毅力創(chuàng)造的。是能將我們所有人凝聚在一起的俄羅斯民族的文化遺產(chǎn)。”

華東政法大學(xué)教授何勤華認(rèn)為，目前人們對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)意識(shí)已越來(lái)越強(qiáng)，各種名勝古跡、出土文物以及歷代保存下來(lái)的資料文獻(xiàn)等，均獲得了較好的保護(hù)，而且人們也都開(kāi)始從這些文化遺產(chǎn)中發(fā)掘能夠傳承中國(guó)文化、中華民族精神的要素，予以發(fā)揚(yáng)光大。然對(duì)于法律文化遺產(chǎn)的保護(hù)，全社會(huì)還沒(méi)有引起足夠重視，作為法律工作者必須大聲疾呼：保護(hù)我國(guó)的法律文化遺產(chǎn)，發(fā)掘、傳承和提升其積極內(nèi)涵。他認(rèn)為，法律文化遺產(chǎn)，涉及內(nèi)容非常豐富，既有物質(zhì)性的，如中國(guó)在20世紀(jì)70年代以后出土的睡虎地秦簡(jiǎn)、張家山漢簡(jiǎn)，以及在此之前在敦煌出土的《唐律》殘卷，在許多秦漢以前墓葬里發(fā)現(xiàn)的古代的刑具及象征著審判公正的獨(dú)角獸雕塑等，國(guó)外在19世紀(jì)中葉以后發(fā)掘出土的《漢謨拉比法典》石柱、《亞述法典》泥板、《哥爾琴法典》墻、阿育王法典山崖等等。更有非物質(zhì)的，如中國(guó)唐王朝遺傳下來(lái)的《唐律疏議》，是公元7世紀(jì)頒布實(shí)施的一部大法，它凝聚了自秦漢至魏晉南北朝以及隋王朝近一千年中歷代統(tǒng)治者以及士大夫的最高政治智慧，折射出中國(guó)中古社會(huì)的文明發(fā)展水平，以及統(tǒng)治者與老百姓的完整的生活圖景，無(wú)疑都是需要我們傳承和發(fā)揚(yáng)光大的法律文化遺產(chǎn)。

路徑各一

中國(guó)政法大學(xué)教授費(fèi)安玲認(rèn)為，縱觀我國(guó)關(guān)于人類(lèi)文化成果保護(hù)的立法，已經(jīng)具備相當(dāng)體系化的立法。我國(guó)立法體系由憲法、民法典、著作權(quán)法等法律、法規(guī)所構(gòu)成，然該法律體系并非封閉的體系，需要不斷地將社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)的新問(wèn)題納入視野并提出有效解決方案、規(guī)則機(jī)制和權(quán)利救濟(jì)途徑。在依法保護(hù)中，民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任非常重要，須不斷完善。

納佛芝格教授認(rèn)為，法律制度踐行著如下五個(gè)功能：保護(hù)、合作、矯正、刑事司法和解決爭(zhēng)端。法律的追求是：保護(hù)文化物的實(shí)體整體性和語(yǔ)境性；為文化物管理中的合作提供條件；恰當(dāng)讓渡權(quán)利；安全歸還合法的申索者；矯正在民事救濟(jì)或其他名義下錯(cuò)誤的行為；敦促與文化物相關(guān)非法活動(dòng)的刑事制裁；提供解決相關(guān)糾紛的工具。

在權(quán)利模式的立法選擇方面，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一是公權(quán)保護(hù)說(shuō)，即“規(guī)定政府國(guó)家在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的職責(zé)或行為，而不涉及平等主體就某一財(cái)產(chǎn)的歸屬、利用、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。此主張實(shí)際上強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)傳統(tǒng)文化應(yīng)采取行政保護(hù)行為，即基于公權(quán)力對(duì)傳統(tǒng)文化實(shí)施統(tǒng)一保護(hù)?！肮珯?quán)保護(hù)”說(shuō)并未回答特殊群體對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有何種權(quán)益，以致其受到不應(yīng)有的忽視。

二是私權(quán)保護(hù)說(shuō)。美國(guó)學(xué)者威廉·Ｍ·蘭德斯、理查德·Ａ·波斯納認(rèn)為，如同一片天然的草地，如果其所有人不能排除他人使用其草地，那么就會(huì)形成過(guò)度放牧。除非法律或者合同（或者可能是習(xí)慣）的干預(yù)，否則，草地的使用人就會(huì)忽略其加諸給對(duì)方的成本。有的學(xué)者主張采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范和調(diào)整傳統(tǒng)文化在其利用和傳播中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，旨在“保障相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”。與前說(shuō)不同，強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)文化保護(hù)所采用的權(quán)利形態(tài)，然此私權(quán)與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有何區(qū)別，并由此采取何種特殊保護(hù)措施，學(xué)者卻見(jiàn)解紛呈，莫衷一是。

三是綜合保護(hù)說(shuō)。一些學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)文化的復(fù)雜性決定了對(duì)它的保護(hù)需要依賴(lài)綜合性措施，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能成為保護(hù)傳統(tǒng)文化的主要手段;有的學(xué)者進(jìn)而主張，采取融公法和私法為一體，多種保護(hù)手段相配合的綜合性法律制度。“綜合保護(hù)”說(shuō)主張采用綜合法律手段保護(hù)傳統(tǒng)文化，具有正當(dāng)性、合理性，然此觀點(diǎn)并未對(duì)傳統(tǒng)文化權(quán)利形態(tài)作出文化權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，而是將世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國(guó)教科文組織各自的立法主張融為一體，其制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性需要斟酌。故從制度設(shè)計(jì)之科學(xué)性考量，應(yīng)當(dāng)實(shí)行雙重權(quán)利保護(hù)。

聯(lián)合國(guó)教科文組織文化遺產(chǎn)法教席主持人、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授王云霞認(rèn)為，中國(guó)于2004年正式加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》），成為世界上最早加入《公約》的幾個(gè)國(guó)家之一?！豆s》確立的保護(hù)機(jī)制及其精神為我國(guó)的非遺保護(hù)利用提供了重要指引，我國(guó)根據(jù)《公約》的規(guī)定及其業(yè)務(wù)指南和其他基本文件的要求，建立了比較完善的非遺保護(hù)法律體系和管理體制。在國(guó)家層面，我國(guó)制定、修改完善了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法、中醫(yī)藥法等法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章。在地方層面，各地都結(jié)合本地文化資源，在非遺法治建設(shè)上取得了重大成就，但也存在對(duì)非遺保有群體和代表性傳承人的權(quán)益保障不夠充分等問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)確立保有群體的主體地位，進(jìn)一步強(qiáng)化代表性傳承人的權(quán)益保障，關(guān)注他們之間的利益平衡問(wèn)題，并在保有群體和外部使用者、開(kāi)發(fā)者之間建立非遺獲取和惠益分享機(jī)制，以期更好地調(diào)動(dòng)各方保護(hù)利用非遺的積極性，實(shí)現(xiàn)非遺保護(hù)傳承的共治共享。

北京大學(xué)法學(xué)院副教授楊明認(rèn)為，相較于巴西、阿根廷、印度等國(guó)，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取各種保護(hù)措施的起步較晚，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流失狀況令人觸目驚心。21世紀(jì)之前，我國(guó)保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是通過(guò)地方政府設(shè)立博物館、民俗文化館的方式進(jìn)行，但即便如此依然未能改變其不斷流失的命運(yùn)。2003年“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程”的實(shí)施是一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，官方的投入和整體性建設(shè)日漸增多。然私法保護(hù)與行政保護(hù)之間缺乏制度協(xié)調(diào)，行政保護(hù)立法呈現(xiàn)出臨時(shí)性、應(yīng)付性等諸多特點(diǎn)，多頭管理、多層級(jí)主管機(jī)構(gòu)、協(xié)調(diào)性差等問(wèn)題突出，導(dǎo)致行政成本增加、彼此之間的協(xié)調(diào)合作難以實(shí)現(xiàn)。

北京大學(xué)社會(huì)學(xué)人類(lèi)學(xué)所教授、博士生導(dǎo)師高丙中認(rèn)為，《公約》第一次為人類(lèi)確立了文化差異條件下文化共享的公共機(jī)制。文化的不同讓各種“我們”相互區(qū)分、區(qū)隔，當(dāng)全人類(lèi)因文化不同而相互欣賞與共享的格局形成時(shí)，最大限度地讓每個(gè)人都有機(jī)會(huì)受到尊重的文化條件就出現(xiàn)了。

江西財(cái)經(jīng)大學(xué)常慧認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作不容樂(lè)觀，頻頻發(fā)生的侵權(quán)行為以及文化沖突等都給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來(lái)了不同程度的損害。從我國(guó)的刑法規(guī)定來(lái)看，非法侵犯、毀壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為將受到相應(yīng)的刑事處罰。然刑法保護(hù)仍然存在很多

亟待完善的地方。主要表現(xiàn)在刑法保護(hù)的力度不夠大，導(dǎo)致許多犯罪分子仍然抱著僥幸心理，頂風(fēng)作案。刑法保護(hù)的可操作性存在諸多問(wèn)題。諸多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目在實(shí)踐中難以明確其具體的標(biāo)的物、具體的侵權(quán)行為，給刑事立案和審判帶來(lái)了較大困難。

蘇州工藝美術(shù)職業(yè)技術(shù)學(xué)院助理研究員倪菁、教授趙罡認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋眾多門(mén)類(lèi)，具有活態(tài)性、地域性、民族性、綜合性等特征，目前存在多元主體權(quán)責(zé)模糊不清，具體問(wèn)題的歸責(zé)困難、無(wú)法實(shí)現(xiàn)利益最大化、管理無(wú)序、缺位越位和濫用職權(quán)等主體困境問(wèn)題。文化企業(yè)、非營(yíng)利組織、非遺傳承人等雖然已經(jīng)參與到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，但常因目標(biāo)不同而缺乏協(xié)同合作；協(xié)同聯(lián)動(dòng)、信息共享機(jī)制和動(dòng)力缺乏。多元主體協(xié)同制度化保障供給不足，出現(xiàn)制度性困境。

西北政法大學(xué)副教授孫昊亮認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一個(gè)龐大、深刻、復(fù)雜的問(wèn)題。任何希望將問(wèn)題簡(jiǎn)單化或者認(rèn)為通過(guò)政府部門(mén)的某些政策或行動(dòng)就能夠一勞永逸地解決問(wèn)題的觀點(diǎn)都是不成熟的，甚至是極其幼稚的。對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問(wèn)題，我們必須深入探索尋找適合的保護(hù)之路。人類(lèi)的社會(huì)性、文化性和歷史性決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵對(duì)人類(lèi)有舉足輕重的意義。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中主要存在私權(quán)化、國(guó)際化、產(chǎn)業(yè)化等困境。要解決這些困境就應(yīng)該建立以政府保護(hù)為主導(dǎo)、社會(huì)組織和民間團(tuán)體保護(hù)為補(bǔ)充、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)為重要組成部分的立體化保護(hù)體系。

國(guó)際共識(shí)

人類(lèi)的悲歡各不相同，不同國(guó)家、民族甚至個(gè)人由于價(jià)值觀、世界觀等方面的不同，出現(xiàn)諸多不同觀點(diǎn)并不離奇，在歷經(jīng)各自為戰(zhàn)，尤其是兩次世界大戰(zhàn)后，世界各國(guó)人民逐步認(rèn)清了戰(zhàn)爭(zhēng)、紛爭(zhēng)給人類(lèi)帶來(lái)的慘重教訓(xùn)，正是在充分吸取教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，逐步形成了一些國(guó)際共識(shí)。在文化遺產(chǎn)保護(hù)上也逐步形成了一些共識(shí)。這些共識(shí)反映在聯(lián)合國(guó)教科文組織、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等國(guó)際組織所達(dá)成的國(guó)際條約、國(guó)際宣言之中：如《羅里奇公約》《日內(nèi)瓦四公約》《關(guān)于在武裝沖突的情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的海牙公約》《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等國(guó)際公約。這些公約確定了文化遺產(chǎn)的保護(hù)原則、方法和相關(guān)措施。諸如禁止掠奪洗劫行為，設(shè)定法定保護(hù)區(qū)，對(duì)破壞文化遺產(chǎn)的犯罪行為依法打擊，即使發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，各交戰(zhàn)國(guó)中的占領(lǐng)方亦應(yīng)當(dāng)防止非法出口文化物件，沒(méi)收和返還非法進(jìn)口，確保對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的享用，同時(shí)對(duì)享用這種遺產(chǎn)的特殊方面的習(xí)俗做法予以尊重等。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授吳漢東認(rèn)為，1980年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國(guó)教科文組織在非物質(zhì)文化保護(hù)上在歷經(jīng)不同方針、路徑的保護(hù)策略后，達(dá)成了一致意見(jiàn)：針對(duì)兩種侵害傳統(tǒng)文化的行為，即非法使用和歧視與歪曲的行為，制定專(zhuān)門(mén)法律以保護(hù)傳統(tǒng)文化資源；并采取行動(dòng)，共同組建工作小組，為各國(guó)相關(guān)立法提供示范法條款草案。1982年，上述兩組織制定了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為國(guó)內(nèi)法示范法條》，避開(kāi)了著作權(quán)法關(guān)于權(quán)利主體特定性、客體原創(chuàng)性、保護(hù)期有限性等基本規(guī)則，為傳統(tǒng)文化提供了一種“特殊保護(hù)”的模式。

有專(zhuān)家認(rèn)為，21世紀(jì)初，國(guó)際上就“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)已經(jīng)基本形成共識(shí)。亦正因?yàn)橛辛斯沧R(shí)，《公約》第一條明確規(guī)定文化遺產(chǎn)的概念及范圍。即文化遺產(chǎn)包括從歷史、藝術(shù)或科學(xué)角度看具有突出的普遍價(jià)值的建筑物、碑雕和碑畫(huà)、具有考古性質(zhì)成分或結(jié)構(gòu)、銘文、窟洞以及聯(lián)合體；從歷史、藝術(shù)或科學(xué)角度看在建筑式樣、分布均勻或與環(huán)境景色結(jié)合方面具有突出的普遍價(jià)值的單立或連接的建筑群；從歷史、審美、人種學(xué)或人類(lèi)學(xué)角度看具有突出的普遍價(jià)值的人類(lèi)工程或自然與人聯(lián)合工程以及考古地址等。

世界大勢(shì)，浩浩蕩蕩；保護(hù)人類(lèi)文化遺產(chǎn)，是人類(lèi)社會(huì)的必然選擇，終成國(guó)際國(guó)內(nèi)共識(shí)；而破壞、損毀文化遺產(chǎn)的，終將受到人類(lèi)的唾棄。愿我們每一個(gè)人，都珍惜人類(lèi)共有的文化遺產(chǎn)，共同參與、建設(shè)人類(lèi)命運(yùn)共同體。

文章來(lái)源：《法制與新聞》雜志2025年2月上期

   編輯：周潔萌