從遠(yuǎn)古血親復(fù)仇到當(dāng)代正當(dāng)防衛(wèi)，說來話長

從起源上說，正當(dāng)防衛(wèi)源于血親復(fù)仇。從本質(zhì)上說，血親復(fù)仇及其衍生的正當(dāng)防衛(wèi)都源于人類自我保護(hù)的本能和基本權(quán)利

文/何然

正當(dāng)防衛(wèi)是遠(yuǎn)古血親復(fù)仇、私力救濟(jì)自然法、習(xí)慣法的演化，在古今中外漫長的法律制度史上，閃耀著正義的光芒。

正當(dāng)防衛(wèi)源于人類自我保護(hù)的本能和基本權(quán)利。（圖 /郭笑呈 AI 繪制）

先秦時代：自衛(wèi)源于血親復(fù)仇

早在原始氏族社會，當(dāng)個人生命受到侵害時，其親屬便會鼎力相助，或案發(fā)時共同防衛(wèi)，或案發(fā)后為其復(fù)仇，此原始的自衛(wèi)、復(fù)仇行為，是謂血親復(fù)仇。

我國古代關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的最早記載，諸多學(xué)者認(rèn)為是《尚書》?！渡袝に吹洹份d，舜協(xié)助堯帝代行天子之職，“象以典刑，流宥流刑……眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑。”意為堯舜代行天子之職之時，即制定了輕重有別的五刑制度，“眚?yàn)?zāi)肆赦”是其中的一項重要制度?！妒酚洝の宓郾炯o(jì)第一》亦忠實(shí)記載了上述內(nèi)容。

《史記·五帝記·集解》注釋道：“鄭玄曰，眚?yàn)?zāi)，為人作患害者也。過失，雖有害則赦之?！币鉃橛龅讲环ㄇ趾Γ虺鲇谶^失，雖然造成危害然應(yīng)當(dāng)赦免。西漢孔安國、宋代朱熹等均認(rèn)同此注解。

《易·蒙上九》曰：“擊蒙，不利為寇，利御寇?！薄安焕笔强苜\行為，“利”的是防御寇賊的行為?！吨芏Y》載：“凡報仇者，書于士，殺之無辜。”意為報仇前只要先到主管官吏處報備即可殺之無罪?！吨芏Y·地官·調(diào)人》載：“凡殺人而義者，不同國，令勿仇，仇之則死?！币鉃闅⑷巳艉系懒x，不能報仇；若復(fù)仇，則應(yīng)處死。此記載對義殺和報仇刑罰作了區(qū)分?！吨芏Y·秋官·朝士》載：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪。”《義疏原案》注釋：“軍中鄉(xiāng)邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當(dāng)時殺之無罪。蓋奸人起于倉卒，不殺之則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”其正當(dāng)防衛(wèi)之實(shí)更為明確，此規(guī)定一直沿襲到清末修律。

《禮記·曲禮上》載：“父之仇，弗與共戴天。兄弟之仇，不反兵。交游之仇，不同國?！闭f的就是父母兄弟之仇不共戴天，遇到仇人，必須立即復(fù)仇而不能先回家取兵器后再報仇。

《左傳》記載，鄭國游眅，搶人妻，“其夫攻子明（指游眅），殺之”，并與妻子一起逃走。子產(chǎn)派人找回此夫妻，讓他們安心歸家，并令游氏不得報復(fù)，“無昭惡也”?！洞呵镒髠鳌贰妒酚洝で乇炯o(jì)第五》均載，九年（公元前651年）九月，晉獻(xiàn)公去世，其子奚齊、卓子先后被其大臣里克殺害，晉獻(xiàn)公之子夷吾在秦穆公的幫助下回國殺了里克，即是血親復(fù)仇的例子。春秋《公羊傳》載：“不復(fù)仇，非子也?！闭f明兒子不為父親復(fù)仇乃不孝之子。

《史記·刺客列傳》記載的專諸刺吳王僚、豫讓刺趙襄子、聶政刺韓相俠累等史實(shí)均說明春秋戰(zhàn)國時期，血親復(fù)仇的行為人、方式、手段等得以擴(kuò)展，以復(fù)仇為核心的防衛(wèi)精神獲得道義支持，廣為流行。

文章來源：《法制與新聞》雜志2025年4月上期

五千年的史實(shí)說明，我國古代的正當(dāng)防衛(wèi)不僅有對本人及家庭侵害予以防衛(wèi)的規(guī)定，而且在法律制度中也要求對他人及公共利益受損害負(fù)有防衛(wèi)和救助的義務(wù)。其防衛(wèi)時間，不僅可在當(dāng)時，還可事后復(fù)仇。

秦漢時期：正當(dāng)防衛(wèi)之實(shí)的興起

《秦律·法律問答》載，“賊入甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典老雖不存，當(dāng)論?！闭f明秦代盜賊入室打傷甲，甲呼喊有賊，即使里典、伍長不在家，亦須以律論處；因?yàn)槠湄?fù)有所管區(qū)域安全的責(zé)任。

《秦律》規(guī)定：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比野，當(dāng)貲二甲?！闭f明大街上殺人，百步以內(nèi)的旁觀者，若不救援，亦要受罰上繳兩副盔甲。該律還規(guī)定：“捕亡，亡人操錢，捕得取錢?！闭f明抓獲逃亡盜賊，若其身上有錢財，錢財歸抓捕者。

漢《賊律》載：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”唐代學(xué)者徐彥將“牽引人”闡釋為“劫掠良人”，“格”即“拒”。此規(guī)定誕生后，一直沿用至清末。

漢武帝時，甲之父與丙發(fā)生沖突，互毆中，丙拔刀刺甲父，甲見父親危急，舉杖擊丙，結(jié)果誤傷自己父親。此案引發(fā)朝堂爭議：甲是否適用“毆父者當(dāng)梟首”之律。董仲舒認(rèn)為，甲見父被刺，危急下舉杖是行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，與“毆父”有本質(zhì)區(qū)別，不應(yīng)判罪。

《史記·游俠列傳》載，西漢郭解常舍命替友報仇，行俠仗義，名揚(yáng)洛陽。其姐之子依仗郭解大名，與人喝酒時常逼人干杯，一次竟強(qiáng)灌人酒，被灌者當(dāng)即刺死其逃亡。郭姐異常惱怒，用言語、陳尸道路羞辱郭解。郭解暗中派人探知兇手躲藏處，兇手被迫當(dāng)面將實(shí)情告知郭解。郭解說：“你殺他確屬正當(dāng)，我外甥無理?！彼旆抛邇词?，埋葬外甥，深受時人稱道。

《后漢書·郅惲傳》載，東漢建武七年（31年），郅惲棄軍功回故里，其友董子張父親被人所殺，董子張病重，郅惲前往看望，董彌留之際唏噓不已。郅惲對董說：“吾知子不悲天命，而痛仇不復(fù)也。子若亡，吾直為子手刃仇人。”說完便為董子張報仇殺人。董子張看到仇人頭顱后閉眼而亡。郅惲到縣衙自首，縣令有意放他走。郅惲說：“為友報仇，吏之私也。奉法不阿，君之義也。虧君以生，非臣節(jié)也。”竟自投監(jiān)獄。縣令見此，徑到監(jiān)獄，拔刀對郅惲說：“你不從監(jiān)獄里出來，我以死明心！”郅惲這才出獄逃亡。由此可見東漢“替友復(fù)仇”的行為，深受民間贊揚(yáng)。

《后漢書·鐘離意傳》載：（建武）二十五年（49年），鐘離意任堂邑令。該縣防廣為父報仇殺人入獄，其母病死，防廣聞訊悲痛絕食。鐘離意下令放防廣回家葬母，縣丞、掾吏等反對，鐘離意聲明風(fēng)險自負(fù)，決不連累他人。防廣得以出獄，其在葬母后，回到監(jiān)獄。鐘離意將此密報上級，防廣得以免除死刑?！逗鬂h書·張敏傳》載：建初年間，一人因侮辱他人父親被殺，殺人者被判死罪；上奏朝廷后，漢章帝劉炟為此下詔免除其死刑。此后，東漢以此案為標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)《輕侮法》，規(guī)定殺死侮辱父母者可免處死刑。然此法實(shí)施時間不長，到了漢和帝劉肇時，尚書張敏兩次上奏，認(rèn)為此法導(dǎo)致大量犯人從中脫罪，劉肇遂廢除此法。

然復(fù)仇之風(fēng)不減。《后漢書·吳祐傳》載，漢順帝時期，青州安丘縣毌丘長和母親在集市里遇到一醉漢，醉漢侮辱毌母，被毌當(dāng)場殺死。毌隨后逃至膠東侯國。膠東侯之相吳祐說服毌自首歸案，并問毌家中情形，毌回答：“有妻而無子?！眳堑v竟派人將毌妻接到膠東監(jiān)獄與毌獄中同居，以致毌妻很快懷孕。同年冬，毌即將被行刑時，毌對母親說：“我犯罪當(dāng)死，為報吳君恩情，若妻生子，起名吳生?！比缓笞钥O。

《后漢書》又載，漢靈帝時期，涼州酒泉郡趙娥父親被人所殺，趙娥在三個兄弟病故后，經(jīng)常坐在有門簾遮擋的帷車埋伏，堅持了十多年后終將仇人刺死，隨后自首?？h長尹嘉欽佩其義勇，解下官印要與她一起逃亡。漢靈帝時期，虞偉高有殺父之仇未報，病逝前對朋友何颙說出遺愿，何颙設(shè)伏刺殺其仇人，并將其頭顱送到虞偉高墓前告慰亡靈。

《后漢書·陽球傳》載，漢桓靈時期，“郡吏有辱其母者，（陽）球結(jié)少年數(shù)十人，殺吏，滅其家，由是知名。初舉孝廉，補(bǔ)尚書侍郎?！薄逗鬂h書·郭躬傳》載：有兄弟共殺人者，而罪未有所歸?；实壅J(rèn)為兄未訓(xùn)好其弟，故報兄極刑而減免其弟死刑。漢末夏侯惇14歲時因年輕氣盛，將侮辱其師者殺害，亦無受刑罰的記載，反而“以烈氣聞”。

后來，政令變遷，建安十年（205年），曹操在平定冀州后下令“令民不得復(fù)私仇，禁厚葬，皆一之于法”，從此以法令禁止百姓私自復(fù)仇。

魏晉時期：嚴(yán)禁私自復(fù)仇

魏晉時期，由于歷經(jīng)漢末戰(zhàn)亂，“白骨露于野，千里無雞鳴”。魏文帝曹丕繼續(xù)施行父親曹操的法令，黃初四年（223年）下詔說：“喪亂以來，兵革未戢，天下之人，互相殘殺。今海內(nèi)初定，敢有私復(fù)仇者皆族之?！弊鍨闇缱濉！段郝伞份d：“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟追殺之。會赦及過誤相殺，不得報仇，所以止殺害也?！?/p>

到了晉代，晉成帝司馬衍亦下詔定法：“自今以后，有犯復(fù)仇者必誅?！睆?fù)仇事件大為減少。然并不能徹底禁絕復(fù)仇案件?！稌x書·桓溫傳》載，桓溫父親桓彝被涇縣令江播所殺。桓溫時年15歲，“枕戈泣血，志在復(fù)仇”。三年后，桓溫獲知江播病死，其子江彪三兄弟正辦理喪事，遂以吊唁為名，將江彪三兄弟全部殺死，受到時人稱道。同時期的沈勁亦為叛亂的父親沈充報仇，殺死其父部將吳儒。

晉朝為防范復(fù)仇，立法規(guī)定“殺人父母，徙之兩千里外”，以期將結(jié)仇的兩家人分隔兩千里。然而仍有人千里奔赴，報仇雪恨。

南北朝基本沿襲晉朝規(guī)定?！端鍟ば谭ㄖ尽份d，“齊神武、文襄，并由魏相，尚用舊法……河清三年制定《齊律》后，又上《新令》四十卷，大抵采魏、晉故事?！薄坝蛛肥碎T之子弟常講習(xí)之?！薄墩郦z龜鑒》載，南齊廬陵王蕭子卿任荊州刺史時，茍胡之妻被曾口寺和尚性侵。后來，和尚夜入茍家，欲再行不軌，被茍胡之兄茍蔣之殺死。案發(fā)后，茍氏兄弟爭相認(rèn)罪，蕭子卿將茍氏二兄弟均免死。北周武帝宇文邕制定《大律》：“又初除復(fù)仇之法，犯者以殺論?！比灰蚨Y、法沖突，血親復(fù)仇案件屢屢發(fā)生。

隋唐時期：正當(dāng)防衛(wèi)之實(shí)的定型

隋朝先后制定《開皇律》《大業(yè)律》，基本沿用北周制度。唐代《唐律疏義》對正當(dāng)防衛(wèi)作了詳細(xì)規(guī)定：“諸斗毆?dú)⑷苏撸g；以刃及故殺人者，斬?！辈⑦M(jìn)一步規(guī)定“為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺者，依斗法”。說明被人用兵器逼迫使用兵器抵抗殺傷人，亦要依斗毆律處絞刑。該律《斗訟》闡釋：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；后下手理直者，減二等（至死者，不減）。”還規(guī)定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆之，非折傷者，勿論。折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。”“祖父母、父母為人所毆擊，子孫理合救之。”

武則天統(tǒng)治時期，同州下邽縣徐元慶，其父親徐爽被縣尉趙師韞所殺，徐元慶殺死趙師韞后自首。諫官陳子昂建議處以死罪，同時在其家鄉(xiāng)表彰其行為。柳宗元對此堅決反對，上奏《駁復(fù)仇議》強(qiáng)調(diào)：“父親無辜被殺，兒子可以報仇。父親犯法被殺，兒子不能報仇?！?/p>

唐開元二十三年（735年），13歲的張瑝、11歲的張琇兄弟將陷害父親致死的殿中侍御史楊萬頃在洛陽大街上殺死。朝廷諸官多數(shù)認(rèn)為張瑝兄弟年少孝烈，宜加寬宥。宰相張九齡亦提出對其免死。然侍中裴耀卿、李林甫認(rèn)為，寬恕他們必壞國法。唐玄宗下詔說：“國家設(shè)法，期于止殺……法在必行……二子宜付河南府杖殺。”

到了唐憲宗李純元和六年（811年），富平人梁悅為報父仇，殺死秦杲，到縣府自首。職方員外郎韓愈上書《復(fù)仇狀》強(qiáng)調(diào)：“不許復(fù)仇，則傷孝子之心……許復(fù)仇，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣……宜定其制曰：凡復(fù)父仇者，事發(fā)，具申尚書省集議奏聞，酌其宜而處之……”此議得到皇帝首肯，皇帝下敕：“梁悅杖一百，流循州?！?/p>

《舊唐書·穆宗本紀(jì)》載，唐穆宗長慶二年（822年），云陽縣大力士張蒞輸錢給羽林軍騎士康憲，康憲前去索取。張蒞酒后將康憲幾乎打死，康憲兒子康買德年方14歲，見狀手持木鐘猛擊張蒞頭部，致其三天后死亡。唐穆宗四月初四敕令說：“康買德年幼……其為救父之心值得同情。若按處死條款處置，恐失寬仁赦免本意?？蓽p免死罪判處?！?/p>

《唐律疏義》規(guī)定：“凡夜無故入人家內(nèi)者，笞四十。主家登時殺死者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”這就將有、無正當(dāng)理由進(jìn)入他人住宅的不同情形進(jìn)行區(qū)分處理，更加科學(xué)?！短坡墒枳h》還對外人入室奸、盜等進(jìn)行規(guī)定：“皆得捕擊以送官司。”“持仗拒捍，其捕者得格殺之；持仗及空手而走者，亦得殺之”；并規(guī)定：“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者”等情形分別作出杖一百、減一等、減二等刑罰處理。

宋元：正當(dāng)防衛(wèi)之刑的發(fā)展

《宋刑統(tǒng)》在《唐律疏義》基礎(chǔ)上，對夜無故入人家、主人登時殺者規(guī)定無罪外，進(jìn)一步規(guī)定主人知道夜入者系誤入或因醉亂、老小疾患，婦人不能侵犯而殺傷的刑罰，必須減二等，判處二年。說明宋刑統(tǒng)已經(jīng)進(jìn)一步完善了夜入人家的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利及具體情況。《宋刑統(tǒng)》對祖父母、父母之復(fù)仇案件，要求司法官員“具案，奏取敕裁”，說明司法程序的進(jìn)一步嚴(yán)格。

宋高宗（趙構(gòu)）紹興二十七年（1157年），烏江縣縣尉王公袞之母墓被盜。王公袞查獲盜墓賊嵇泗德歸案。紹興府判處嵇泗德杖責(zé)和流放，王公袞大怒，遂利用縣尉身份灌醉獄卒，在紹興監(jiān)獄結(jié)果了嵇泗德性命。此案上奏朝廷；王公袞之兄、吏部員外郎王佐向宋高宗請罪，請求以官當(dāng)之法罷官救弟一命。宋高宗批準(zhǔn)判決王公袞降職一級，紹興府相關(guān)官員則被認(rèn)定誤判而被定罪。

據(jù)宋代洪邁所著《夷堅志》載，宋光宗紹熙辛亥年（1191年）冬，十三四歲的張道僧在溪中釣得一魚，被當(dāng)?shù)罔F匠陳長三強(qiáng)搶，張道僧追趕與其扭打落入水中。陳長三依仗身材高大騎在張道僧肚子上“揪其頭，捶其脖?！睆埖郎_踢中陳長三要害致其死亡。太守劉立義認(rèn)為，陳長三搶魚行為不法，張道僧在危急中的反抗系盜匪與失主之間的爭斗，張道僧無罪。該案上報至提點(diǎn)刑獄司及省寺后，獲得支持，陳家人亦無話可說。

《元史·刑法志》載：“諸夤夜?jié)撊肴思?，被毆傷而死者，勿論。”大體沿襲宋刑統(tǒng)規(guī)定。

明清時代：正當(dāng)防衛(wèi)制度的改革

《大明律》加重了“夜無故入人家內(nèi)”的刑罰，將此前的杖四十加倍處罰。但保留了“登時殺死者勿論”。《大清律例》沿襲上述規(guī)定。并進(jìn)一步規(guī)定：“其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等；至死者，杖一百、徒三年。”

《大明律》之《刑律二》規(guī)定：“凡妻妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論?！薄睹魇贰ば谭ㄖ尽份d：“祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者勿論。其余親屬人等被人殺而擅殺之者，杖一百?！?/p>

清律則對防衛(wèi)時間進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)限制，對“子孫即時救護(hù)而還毆”的“即時”，注明“少遲，即以斗毆論”；對“祖父母、父母被人所殺，而子孫即時殺死者，勿論”的“即時”，注明“少遲，即以擅殺論”。但在一些案例中，子孫事后尋仇亦能得到寬宥。清代刑部尚書薛允升認(rèn)為，殺人者即便應(yīng)死，死者子孫也不允許擅殺，不應(yīng)將殺人之權(quán)付諸平民。清末法學(xué)家沈家本對此亦批評：“自此例行，而世死于非命者，不知凡幾，其冤死者，亦比比也?！敝敝燎迥?，此條才被廢止。

清末，受西學(xué)東漸思潮影響，法律修訂者開始大量引入西方的刑法原則和刑法學(xué)通用術(shù)語。“夜無故入人家”等具體條令被籠統(tǒng)納入一般性正當(dāng)防衛(wèi)條款而消亡，取而代之的是《大清新刑律》第十五條：“對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不為罪。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減本刑一等至三等”；該法第二百二十一條同時規(guī)定：“凡無故入人所居住或有人看守之宅第、營造物、船艦，或受阻止而不退去者，處四等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罰金。”

此后民國的法律也基本沿襲了該刑律中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。但施劍翹為報父仇刺殺孫傳芳案，仍然引發(fā)巨大爭議。

新中國成立后，1979年刑法明確規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度。此后40年，正當(dāng)防衛(wèi)制度不斷發(fā)展，其作用、價值日漸彰顯。

啟示：正當(dāng)防衛(wèi)的演變規(guī)律

從起源上說，正當(dāng)防衛(wèi)源于血親復(fù)仇。從本質(zhì)上說，血親復(fù)仇及其衍生的正當(dāng)防衛(wèi)都是以私力救濟(jì)的方式對不法侵害的反擊，源于人類自我保護(hù)的本能和基本權(quán)利。

無論法律如何禁止不法侵害，不法侵害總是在不特定的時刻發(fā)生。面對血親復(fù)仇、正當(dāng)防衛(wèi)的事后追認(rèn)、評判和司法處理，自古以來都存在巨大爭議，不同時期的立法、司法態(tài)度不一。因?yàn)樗搅葷?jì)涉及個人權(quán)利、社會道義和國家法度的范圍、尺度、邊界、限度等問題，私力救濟(jì)超過必要的限度，侵犯國家的權(quán)力，甚至導(dǎo)致私權(quán)泛濫，錯殺、濫殺現(xiàn)象猖獗，必然受到國家權(quán)力的制約?？v觀歷史，可以發(fā)現(xiàn)，隨著社會文明程度的提升、發(fā)展，國家對私人復(fù)仇、“殺人”和正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)制呈現(xiàn)出一種由簡至繁、逐漸收縮的發(fā)展趨勢，同時立法、司法又在特定情形中對“殺人而義”的防衛(wèi)行為作出免責(zé)化規(guī)定。無論是針對無故夜入人家的無過當(dāng)防衛(wèi)，還是奸案中的“格殺勿論”，正當(dāng)防衛(wèi)制度背后都是需要法律守護(hù)的價值和倫理。正當(dāng)防衛(wèi)的價值基礎(chǔ)包括人權(quán)、正義、公平、秩序等諸多價值，需要每一個公民認(rèn)真對待，國家立法、司法亦應(yīng)保障和維護(hù)個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。

文章來源：《法制與新聞》雜志2025年4月上期

   編輯：周潔萌