英國將個人防衛(wèi)權(quán)利定位為天賦的、不可剝奪且先于憲法和法律產(chǎn)生的一項自然權(quán)利,并通過司法判例發(fā)展為正當(dāng)防衛(wèi)法律制度
文/何然
國外的正當(dāng)防衛(wèi)亦脫胎于人類古代早期的同態(tài)復(fù)仇,與各國的歷史、文化、政治、宗教、法律、風(fēng)俗等存在密切關(guān)系并呈現(xiàn)不同的特點,構(gòu)成了法律制度多樣化底色。但由于不同國家人員的交往、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的交通、文化的交流以及戰(zhàn)爭的交織,不同的法律制度在頑強(qiáng)保存自身諸多特色的同時,亦在正當(dāng)防衛(wèi)制度等方面表現(xiàn)出較大的趨同性,這在大陸法系、英美法系國家表現(xiàn)較為明顯。
4世紀(jì),英國法院將自衛(wèi)殺人定義為“出于極其必要的殺人行為”。(圖/郭笑呈AI繪制)
歷史:從私人復(fù)仇到“城堡主義”
喬治·弗萊徹等學(xué)者認(rèn)為,作為正當(dāng)化的自我防衛(wèi),最早起源于《圣經(jīng)》中的《出埃及記》第二十二章第一節(jié):當(dāng)小偷破門而入時,殺死小偷不必付出血的代價。這成為正當(dāng)防衛(wèi)、合法殺人的經(jīng)典案例與宣示,影響了西方信仰基督教的眾多教民,逐步促成了普通法對殺人行為正當(dāng)化、合法化的制度。
古代西亞烏爾第三王朝(約公元前2113年至公元前2008年)開國君主烏爾納姆的兒子舒爾吉制定(一說在公元前2113年至公元前2096年烏爾納姆在位時期頒布)的《烏爾納姆法典》規(guī)定“若殺人,必被殺”“若搶劫,必被殺”的規(guī)定,亦暗含同態(tài)復(fù)仇、正當(dāng)合法殺人的內(nèi)涵?!稘h謨拉比法典》亦規(guī)定“若有夫之婦和有婦之夫共謀殺害其伴侶,二人將被刺死”“挖去別人眼睛的人也要被挖出眼睛”“打斷別人骨頭的人也要被打斷骨頭”等條文,亦表明“以牙還牙,以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇被打上了“正當(dāng)、合法”防衛(wèi)的烙印。
此種情況在世界諸國的原始社會、奴隸社會較為普遍。在英國,諾曼人入侵英格蘭之前,地方性法規(guī)、私人復(fù)仇交織。12世紀(jì),英王亨利二世通過法律改革建立起王室法院體系與巡回審判制度,將英格蘭國內(nèi)重大事務(wù)完全掌控在國王手中。普通法有關(guān)防衛(wèi)的規(guī)則最早在殺人罪的規(guī)定中得到體現(xiàn),王室法院負(fù)責(zé)審理此類案件。13世紀(jì)早期,英國法律將輕罪殺人正式劃分為正當(dāng)性殺人與免責(zé)性殺人。正當(dāng)性殺人行為主要包括根據(jù)國王命令執(zhí)行死刑、殺害攜帶贓物逃跑的強(qiáng)盜以及抗拒抓捕“法外之人”,正當(dāng)性的殺人行為自始無罪。其本質(zhì)是對古代私人復(fù)仇觀的司法確認(rèn)。免責(zé)性殺人包括:意外殺人、自衛(wèi)致人死亡、精神病患者殺人。英國早期普通法根據(jù)自衛(wèi)殺人的不同情形使用不同規(guī)則,如在爭吵或互毆過程中的自衛(wèi)殺人與為阻止搶劫或入室盜竊等重罪的防衛(wèi)所使用的規(guī)則大為不同:因自衛(wèi)而殺人,或因非預(yù)謀的爭吵斗毆而殺人,屬于可免責(zé)性事由;為防止重罪發(fā)生而殺人,屬正當(dāng)性事由。其主要標(biāo)準(zhǔn)是考察行為人是否率先挑起爭斗、是否存在先行撤退情況。
13至14世紀(jì)時期,自衛(wèi)殺人被明確為在致命襲擊下挽救自己生命的唯一手段,國王或法官可根據(jù)具體情形自由裁量或赦免。據(jù)1392年《年鑒》載:“當(dāng)出于自衛(wèi)而殺害侵害人并希望被大法官宣判無罪時,此程序為:他向首席大法官申請令狀,大法官可向他頒發(fā)赦免令狀而無須按過去的法律程序?qū)⒈桓鎺У絿跚捌蚯笊饷??!笨瓶硕鞣ü僭?414年判決一起防衛(wèi)案時說:“我不必等到另一個人來打我一拳再反擊,那樣就太遲了?!?454年,普里奧特法官將“退無可退”作為認(rèn)定防衛(wèi)行為必要性的客觀條件。
14世紀(jì),英國法院將自衛(wèi)殺人定義為“出于極其必要的殺人行為”。對美國自衛(wèi)法中的撤退義務(wù)影響巨大。該規(guī)則要求個人在訴諸致命武力之前應(yīng)試圖從沖突中撤退。若被攻擊者有機(jī)會撤退到安全地方躲避危險,其必須撤退而不能直接實施防衛(wèi)殺人行為。根據(jù)撤退理論,英國法院創(chuàng)立了“城堡主義”規(guī)則:行為人在自己的住所內(nèi)遭遇重罪襲擊,可以不履行撤退義務(wù),否則就是放棄自衛(wèi)原則,放棄法律對“城堡”的保護(hù)權(quán)。此為美國現(xiàn)代“堅守陣地法”的理論根基。
一份記錄于1351年至1353年英國監(jiān)獄罪犯的文獻(xiàn)載,68名謀殺案在押者,21名系自衛(wèi)殺人,占30%。另一份刑事案件登記冊文獻(xiàn)載:1351年至1366年登記冊第一節(jié)中,32名殺人罪被告中,19人是自衛(wèi)殺人,占59%;1366年至1371年間的157名殺人被告中,自衛(wèi)殺人者共59人,占37%;1377年至1385年,199名殺人被告中24名涉嫌為自我防衛(wèi),占12%。
托馬斯·格林教授認(rèn)為,第一起被明確為“防衛(wèi)親屬”的文獻(xiàn)為16世紀(jì)30年代的帕克殺人案:“菲茨赫伯特向法院起訴,稱帕克發(fā)現(xiàn)其妻子與另一男子通奸,便當(dāng)場殺了男方。所有法官一致認(rèn)為此是重罪,但我(斯佩爾曼評論員)認(rèn)為,帕克發(fā)現(xiàn)其妻子正在被人強(qiáng)奸,于是使用武力進(jìn)行防衛(wèi),保護(hù)妻子?!?/p>
此后,英國擴(kuò)大了他人防衛(wèi)的范圍,將防衛(wèi)范圍擴(kuò)大到可為財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi),其典型案件為約翰殺人案:1366年一天半夜,雷金納德·沃爾什曼來到約翰·尼爾家,要求約翰開門讓其入室。約翰拒絕,雷金納德威脅說,如不讓他進(jìn)屋,他就放火燒屋。約翰開門后,發(fā)現(xiàn)威脅者砸來石頭,其避開后,看到威脅者拔刀刺來,遂奪刀將其反殺。約翰被監(jiān)禁7個月后無罪釋放。
法律:兩大法律各有側(cè)重
英國將個人防衛(wèi)權(quán)利定位為天賦的、不可剝奪且先于憲法和法律產(chǎn)生的一項自然權(quán)利,并通過司法判例發(fā)展為正當(dāng)防衛(wèi)法律制度。
19世紀(jì)中葉以前,英國刑法主要以普通法作為法律淵源,成文法較少。但仍可從中找到若干防衛(wèi)規(guī)定,如1278年《格洛斯特法令》、1532年《殺害盜竊犯法案》、1828年《人身罪法》、1861年《侵犯公民法案》等。其中,《格洛斯特法令》規(guī)定,因自衛(wèi)殺人的被告必須將其財產(chǎn)上交給國王作為無罪釋放條件,向法官請求赦免?!稓⒑ΡI竊犯法案》規(guī)定,防衛(wèi)殺人若以存在模糊、不確定性問題被起訴或上訴,不必被沒收財產(chǎn)?!度松碜锓ā氛綇U除了防衛(wèi)殺人判處沒收財物的規(guī)定,消除了自衛(wèi)殺人與正當(dāng)性殺人的區(qū)分,因正當(dāng)防衛(wèi)而殺人無須受到任何懲罰。此后,普通法中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定只有兩個要件:防衛(wèi)武力的合理性和防衛(wèi)必要性。
1776年至19世紀(jì)中葉是美國法律的形成時期。美國獨立后,通過成文法和新判例對普通法進(jìn)行了改造并創(chuàng)立了自己的刑事法律制度。對美國刑法典產(chǎn)生重大影響的則是美國法學(xué)會起草的《模范刑法典》,1962年公布。美國半數(shù)州以其為藍(lán)本對本州刑法進(jìn)行重大修訂或重新制定,使之成為“現(xiàn)代刑法典”?!赌7缎谭ǖ洹穼φ?dāng)防衛(wèi)的規(guī)定主要集中在3.04條至3.11條。法典在普通法基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改以適應(yīng)美國的實際情況的需要,將正當(dāng)防衛(wèi)分為自我防衛(wèi)、他人防衛(wèi)、財產(chǎn)防衛(wèi)、住宅防衛(wèi)等規(guī)定。法典規(guī)定只有在四種特定情況下才允許使用致命性武力進(jìn)行防衛(wèi),包括危及生命安全、人身安全等方面。
在大陸法系,各個國家都在本國制定了刑法,并在其中規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度。如德國刑法第三十二條、日本刑法第三十六條均規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度。
理論:不斷發(fā)展相互影響
在英美法系,最古老的刑法理論是報應(yīng)主義,其源于《舊約全書》的“以眼還眼”內(nèi)涵,闡述了刑罰的目的。英國近代刑法理論則源于自然法思想,主要在于1688年光榮革命后,英國建立了君主立憲的政治體制,嚴(yán)格保護(hù)私有財產(chǎn)不受侵犯。在較為寬松、穩(wěn)定的環(huán)境下,誕生了自然法的理論,代表人物為洛克。洛克在《政府論》中闡述了正當(dāng)防衛(wèi)的自治理論:“我享有毀滅那以毀滅來威脅我東西的權(quán)利,這是合理和正當(dāng)?shù)??!甭蹇说墓褡灾卫碚搶τ⒚婪佬l(wèi)規(guī)則產(chǎn)生了重要影響。
17世紀(jì)英國法學(xué)家馬修·黑爾爵士、愛德華·柯克爵士,18世紀(jì)布萊克斯通、福斯特爵士,19世紀(jì)弗雷德里克·波洛克、威廉·梅特蘭等人的著作則反映了普通法正當(dāng)防衛(wèi)學(xué)說的發(fā)展。馬修·黑爾認(rèn)為:“國王壟斷暴力,私人之間不得實施重罪報復(fù);相反,個人可以殺死小偷,因為他在履行一種公共職責(zé)。”柯克認(rèn)為:“任何人都不應(yīng)向竊賊之類的人讓步,都不應(yīng)放棄任何東西?!辈既R克斯通主張的防衛(wèi)理論否定了個人自治原則。他反對將防衛(wèi)比作戰(zhàn)爭,理由是“國王及其法庭是討公道的地方,被違法傷害的人可以得到應(yīng)得的補(bǔ)償”。
19世紀(jì),德國法學(xué)家則將個人自治與正當(dāng)防衛(wèi)理論推向新的境界。德國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的著名理論是“法無須向不法讓步”,反映出19世紀(jì)德國對自由主義的推崇。
波洛克的《愛德華一世以前的普通法歷史》論述了英國早期國王處理個人防衛(wèi)之訴的規(guī)則,對美國現(xiàn)行的正當(dāng)防衛(wèi)理論產(chǎn)生重大影響。
美國刑法理論主要由功利主義、報應(yīng)主義和實用主義構(gòu)成。古典功利主義的代表人物邊沁認(rèn)為,刑罰的目的不是為了實施單純的報復(fù),而更應(yīng)重視刑罰對社會犯罪的控制。刑罰強(qiáng)調(diào)刑罰的預(yù)防與補(bǔ)償效用,目的是促進(jìn)社會的總體幸福感最大化。邊沁認(rèn)為:“懲罰的首要目的是防止發(fā)生類似的犯罪……盡管犯罪已經(jīng)被制止,被害人也得到補(bǔ)償,但仍然需要防止處于同一罪犯或者其他罪犯的類似犯罪。過去發(fā)生的畢竟只有一個行為,而未來則未可限量。已經(jīng)實施的犯罪僅涉及某一個人,類似的犯罪將可能影響整個社會?!?/p>
報應(yīng)主義者認(rèn)為,有過錯者就應(yīng)當(dāng)受到處罰。行為人應(yīng)承擔(dān)與其可歸責(zé)的罪行或承擔(dān)應(yīng)得懲罰的痛苦。德國哲學(xué)家康德認(rèn)為:“如果你誹謗了別人,你就是誹謗了自己;如果你偷了別人的東西,你就偷了你自己的東西;如果你打了別人,你就是打了你自己;如果你殺了別人,你就是殺了你自己。這就是報復(fù)的權(quán)利。任何一個人對別人所作的惡行,可以看作是他對他自己作惡。”
美國實用主義法學(xué)的代表人物霍姆斯認(rèn)為:“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗?!逼鋵φ?dāng)防衛(wèi)提出“情境理論”:“一種事態(tài)被視為工具、目的的根本,完全取決于其所處的情境?!被裟匪拐J(rèn)為:“當(dāng)一個人受到攻擊、害怕因此喪生時,其若除開槍外,找不出如何躲避的方法,他因此擊傷對方致死,并非罪行?!?/p>
美國《模范刑法典》采信了系統(tǒng)化、全面功利主義、實用主義思想和立法成就,也反映出報應(yīng)主義觀點。此外,美國正當(dāng)防衛(wèi)理論還有自主性理論、公共利益理論、道德喪失理論、道德權(quán)利理論、較小危害等理論。
英美法系:經(jīng)典判例影響深遠(yuǎn)
英美法系國家實行二元庭審模式,對事實認(rèn)定與法律適用分由不同主體承擔(dān),這使得舉證責(zé)任具有相對獨立性。1837年Regina v.Smith一案中,英國刑事審判仍沿用民事證明責(zé)任的分配規(guī)則,即主張正當(dāng)防衛(wèi)的被告人就該事由承擔(dān)證明責(zé)任。
在美國,以下判例影響較大:
1895年比爾德案。年幼的威爾、約翰和愛德華三兄弟在母親去世后,僅有一頭母牛。三兄弟無依無靠,被親戚們收養(yǎng)。比爾德收養(yǎng)時年八九歲的愛德華時提出,母牛歸其所有。數(shù)年后,愛德華想離開比爾德家,要帶走母牛。比爾德反對。案發(fā)當(dāng)天下午,三兄弟趁比爾德不在家時帶著手槍前來牽牛。恰與剛回家的比爾德相遇。威爾氣沖沖地跑到比爾德跟前大喊“該死的”后做出掏槍動作,比爾德開槍將其擊倒。一審法院判決被告比爾德犯過失殺人罪,處刑8年,罰金500美元。美國最高法院認(rèn)為比爾德屬于正當(dāng)防衛(wèi),改判無罪。
1921年布朗案:赫米斯和被告人羅伯特·布朗有多年糾紛。赫米斯曾兩次刀砍布朗,并對其發(fā)出死亡威脅。案發(fā)當(dāng)日,布朗到當(dāng)?shù)剜]政局工地監(jiān)督施工。赫米斯也來到現(xiàn)場裝貨,看到布朗后,持刀向布朗走來。布朗立即拿起外套,掏出手槍。當(dāng)赫米斯朝他揮刀時,布朗連開四槍將其擊斃。一審法院判決布朗犯二級謀殺罪。上訴后,聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官判決認(rèn)為:“在舉起的刀前,不能要求一個人有超然反應(yīng)?!?/p>
到20世紀(jì)下半葉,隨著美國城市化和犯罪率不斷上升,爭取更廣大自衛(wèi)權(quán)的呼聲更高。2005年,佛羅里達(dá)州立法機(jī)關(guān)對城堡主義的邊界進(jìn)行了劃分,確立了“堅守陣地法”,得到諸州響應(yīng)。到目前為止,美國33個州堅守為不退讓州,17個退讓州中,超過一半的州限制在使用致命武力前履行退讓義務(wù)的地點或情形。
1974年塞巴洛斯案:被告人塞巴洛斯住在車庫,內(nèi)有價值2,000美元財產(chǎn)。1970年3月,他發(fā)現(xiàn)車庫內(nèi)的工具被盜。5月又發(fā)現(xiàn)門鎖彎曲,有被撬痕跡。為防盜,他在車庫內(nèi)安裝了一把上膛手槍,瞄準(zhǔn)車庫門中心,用一根鐵絲與門相連。同月15日下午,16歲的斯蒂芬和15歲的羅伯特撬鎖,開門的斯蒂芬被子彈擊中。本案確立了混合型財產(chǎn)防衛(wèi)的適用規(guī)則。
1984年凱利案:格拉迪斯·凱利在與丈夫歐內(nèi)斯特結(jié)婚后的次日即受到家暴。此后7年凱利時常受到丈夫毆打,每次毆打都是在丈夫喝醉后。凱利因此多次離家出走。1980年5月24日下午,凱利在一個朋友家看到其丈夫,便和女兒一起向丈夫要錢買食物。離開朋友家走過幾棟房子后,醉酒的丈夫訓(xùn)斥凱利并將其摔倒在地,然后掐喉、打臉、咬腿。被路人拉開后,丈夫找到被人群擠散的女兒,又朝凱利走來。凱利認(rèn)為丈夫還要家暴,遂掏出剪刀刺向丈夫,致其死亡。一審中,凱利申請維洛寧醫(yī)生作為專家證人出庭,說明受毆綜合征的應(yīng)激反應(yīng)。新澤西州初審法院裁定,凱利犯過失殺人罪;最后,新澤西州最高法院首席大法官羅伯特·威倫茨認(rèn)為受虐婦女綜合征可適用本案,裁定撤銷原審判決,將此案發(fā)回原審重審。本案確立了受虐婦女殺夫正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則。
1986年審判的戈茨案:1984年12月22日下午,特洛伊·坎蒂、達(dá)里爾、詹姆斯和巴里在布朗克斯登上開往曼哈頓的地鐵快車,其中兩人攜帶螺絲刀。被告人戈茨途中上地鐵坐下后,特洛伊·坎蒂、巴里靠近戈茨說:“給我5美元?!备甏穆勓粤⒓凑酒饋?拔出手槍連開四槍,打中上述四人,然后向警方自首。審理中,戈茨辯稱,任何一個理性人在此情況下都會這么做。大陪審團(tuán)駁回了檢方的謀殺未遂、襲擊和魯莽危害的指控,僅判定戈茨非法攜帶武器罪成立。被告因此被判處一年監(jiān)禁。此案引發(fā)“理性人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)爭議,確立了防衛(wèi)中的合理相信規(guī)則。
大陸法系:“凌厲”寬泛的防衛(wèi)權(quán)
德國學(xué)者約翰內(nèi)斯·卡斯帕認(rèn)為,國刑法的正當(dāng)防衛(wèi)是為使自己或者他人免受正在進(jìn)行的不法侵害,而實施的必要防御行為。從國際比較的視野來看,德國的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)顯得十分寬泛和“凌厲”,然此種防衛(wèi)權(quán)亦在一些缺少“適當(dāng)性”的情形中受到限制。由于正當(dāng)防衛(wèi)的侵害強(qiáng)度很高,故直到今天,正當(dāng)化的根據(jù)仍然是刑法文獻(xiàn)中激烈討論的對象。
在德國,長期以來存在著三種觀點:一是刑法第三十二條的正當(dāng)性僅存在于對個人法益的保護(hù)之上。反對觀點認(rèn)為,只能從“法維護(hù)”的視角才能找到正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)。針對不法侵害者所實施的防衛(wèi)行為,只能從“捍衛(wèi)法秩序”的視角審視,防衛(wèi)行為同時所具有的保護(hù)個人法益的作用,則僅僅是防衛(wèi)行為的附隨效應(yīng)或者單純的“反射”效果。而在學(xué)界占據(jù)通說地位的是二元論,其將以上兩個視角結(jié)合在一起:只有將正當(dāng)防衛(wèi)的根基建立在個人保護(hù)和法維護(hù)兩者之上,才能正確地把握正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)。
在日本,其刑法第三十六條第一項規(guī)定:“針對急迫不正之侵害,為了防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利而不得已實施的行為,不罰?!钡诙椧?guī)定:“超過防衛(wèi)限度的行為,根據(jù)情狀可減輕或免除其刑?!比毡緰|京大學(xué)刑法學(xué)教授山口厚認(rèn)為,不正之侵害,必須是給保護(hù)法益帶來侵害危險的行為,即使針對非犯罪的侵害,亦容許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)只能針對急迫侵害實施正當(dāng)防衛(wèi)。對侮辱性語言等引發(fā)的侵害,無法否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。日本最高裁判所除“質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)”外,還承認(rèn)“量的防衛(wèi)過當(dāng)”,即針對侵害開始實施的反擊在其持續(xù)過程中發(fā)展為量的過當(dāng)?shù)膱龊?,日本最高裁判所亦認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
日本2009年發(fā)生的暴行案引發(fā)廣泛關(guān)注:被告人與被害人就共同持有大廈的使用權(quán)存在糾紛。被害人數(shù)次以違法手段阻撓被告人所委托的公司進(jìn)行修繕施工,并設(shè)置障礙阻撓前來被告人所在公司的訪客。被害人所在公司一度通過訴訟要求法院禁止被告人施工,被法院駁回。2006年12月22日晚,在被害人企圖設(shè)置“禁止進(jìn)入”大廈的看板之際,被告人與被害人發(fā)生爭執(zhí)。被告人用雙手推、打被害人胸部等部位,致使后者倒地受傷。一審法院認(rèn)定被告人行為構(gòu)成傷害罪,對被告人處以15萬日元罰金。二審判決認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實錯誤,予以撤銷,同時認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成暴行罪,對被告人處以9900日元罰金。最高法院最后撤銷了一審、二審判決,認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
隨著理論的不斷發(fā)展,日本通說認(rèn)為:“因違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不存在也屬于犯罪的成立條件,如果要求被告人一方承擔(dān)證明責(zé)任,就有可能導(dǎo)致因為防御策略不當(dāng)而受到處罰?!?/p>
北京師范大學(xué)教授趙秉志等人認(rèn)為,德國、日本等國家的司法實踐主要圍繞是否存在緊迫的不法侵害、是否存在防衛(wèi)意圖以及防衛(wèi)行為是否具有相當(dāng)性三個問題展開。在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)成立與否方面,與英美法系相比,具有大陸法系傳統(tǒng)的國家可能更趨于謹(jǐn)慎,此點植根于各自的法律傳統(tǒng)與社會文化之中。
我國在立法體系上,采用的是大陸法系的體例,但在證據(jù)規(guī)則上,又大量借鑒了英美法系的經(jīng)驗。世界各國的正當(dāng)防衛(wèi)制度的發(fā)展,對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善與司法松綁具有重要的借鑒作用?!胺ú荒芟虿环ㄗ尣健保?dāng)防衛(wèi)的作用必須有效發(fā)揮,但不能被濫用。
文章來源:《法制與新聞》雜志2025年4月上期
編輯:周潔萌